Seria, quizás, innecesario insistir en todo esto si no fuera porque la escuela egológica ha querido llevar resueltamente la doctrina a sus ultimas consecuencias, introduciendo bizarras nociones en cosas que sin aceptar sus premisas resultan mas claras y menos problemáticas, como tendremos ocasión de verlo mas adelante, pero el problema del que según parece arrancan sus construcciones teóricas es inteligible y legitimo solo que la escuela ha propuesto una solución inadecuada. ¿Qué relacion hay entre norma y conducta? Si aquella es una estructura ideal de sentido y esta, como parte del acaecer fenoménico, un objeto real ¿de que manera se enlazan para el conocimiento jurídico? Si, por otra parte, la gente vive relaciones intersubjetivas de derecho celebrando contratos, cumpliendo deberes y ejerciendo derechos: ¿que representan exactamente las normas respecto a esas experiencias concretas?
Se trata de preguntas que en una forma u otra se han formulado todos los filósofos del derecho, aunque no siempre con el rigor analítico necesario para separar de ella otras que, como ocurre con la cuestión de las relaciones entre derecho y vida, tienden a asociársele parasitariamente.
Cossio las ha recogido también y, en realidad, su sistema constituye un intento de darle solución. “La relacion entre norma y conducta-escribe- ha sido hasta ahora, en la ciencia jurídica, una cuestión no resulta. Alf Ross, en su recordada antinomia, la ha proclamado irresoluble. La dificultad se refiere, por cierto, a una norma con normatividad y a una conducta con efectividad. Todas la tentativas empiristas para ver entre norma y conducta una relacion causal, han fracasado. Por su parte, el racionalismo opto por abandonar la conducta y quedarse solo con las normas como objeto de conocimiento”.
Cossio cree haber resuelto el problema cuando enseña que la relacion entre norma y conducta es una relacion de tipo cognoscitivo. Mediante la norma se conoce la conducta; la conducta es gnoseológicamente mentada por la norma, al modo como es mentado un objeto por su concepto. Mas aun, siendo la propia actividad dadora de normas conducta ella misma, la norma viene a resultar una suerte de autoconocimiento de la conducta de una sociedad, es decir, el conocimiento de si misma que tiene la conducta humana en cuanto interferencia intersubjetiva. Allí, en el orden jurídico, en donde uno tendería naturalmente a ver el esquema de autorregulación de la conducta social-el modelo a seguir generado por la comunidad misma en una conducta disciplinante de su propia conducta-, la escuela egologica ve una representación cognoscitiva. “La comunidad se conoce a si misma a través del orden jurídico” -explica un discípulo de Cossio- y no en el sentido de que seria legitimo que el orden jurídico ofrezca el mismo un dato para el conocimiento de la comunidad, el conocimiento de lo que ella quiere, de cómo valora, de cómo se organiza, sino en el sentido de que las propias normas son ese conocimiento.
No nos cabe duda que esta desconcertante concepción tiene su origen, en primer lugar, en el paralelismo de estructura que hay entre el pensamiento cognoscitivo el psicólogo dirá: “Es conveniente poner bajo custodia al paranoico”; en un acto normativo, el legislador dirá; “El paranoico debe ser puesto bajo custodia”. Uno y otro pensamiento mientan conductas humanas mediante conceptos, pero el paralelismo cesa en este punto, pues aquel la mienta descriptivamente; “Es conveniente”, nos dice, y este aserto pretende ser verdadero, o sea, representa lo que es; en tanto que el otro mienta la conducta prescriptivamente: “Debe ser”, nos dice; no la mienta cognitivamente en su ser sino pragmáticamente en su exigibilidad jurídica.
Por otra parte, tampoco nos cabe duda que tras esta concepción se manifiesta el esfuerzo, muy común entre los juristas, por escapar a una segregación del derecho como orden normativo y la realidad concreta de la vida a que ese orden normativo se refiere. El pensamiento técnico-formal de la norma con todo lo que tiene de riguroso, les parece impotente para conocimiento exhaustivo, pleno de la rica y cambiante realidad de la vida jurídica. Aquí, como en otros dominios del saber, se reproduce también la pugna pascaliana entre l´espirit de geometrie y l´esprit de finesse, entre el conocimiento impresionista de lo vario, mudable e imprevisto, y el conocimiento constructivista de lo idéntico, permanente y determinado, pero lo más común es que esta controversia- comprensible como oposición, temperamentos y actitudes, y como lucha de direcciones espirituales del alma- sea un puro malentendido en el dominio del saber científico. En este dominio es irremediable “dar a Dios lo que es de Dios y al Cesar lo que es del Cesar” y, además, “no pedirle peras al olmo”. En el no puede haber conflicto posible con tal que tengamos siempre a la vista que es lo que según su naturaleza nos ofrece y nosotros podemos pedirle.
El hombre de ciencia- el biólogo, el físico, el matemático, el lógico- sonreirá siempre, y con razón, ante todo embate intuitivista, existencialista, vitalista, impresionista que pretenda aprehender con su saber las “vivencias” y “existencias concretas”. Las vivencias y existencias – contestara legítimamente a su contradictor- están ahí, ante usted, mas aun, en usted, que es existencia y tejido de vivencias; lo que yo me propongo en mi física, mi lógica, mi matemática, es sacarlo del embotamiento de sus impresiones concretas, conceptualizándoselas, llevándole a verlas de nuevo en función de principios generales y haciendo, de esta manera, posible que usted pueda compartir con otros sujetos el universo del discurso racional”.
Tratándose del derecho, la cuestión resulta mas obvia todavía. También aquí se trata de “no pedir peras al olmo”. El interés por comprender la vida social, las condiciones reales que engendran el derecho y la vida efectiva del derecho por las gentes, es importante y legitimo; ahí esta el trabajo de las ciencias reales del hombre-la psicología, la sociología, la historia, pero esta también el interés por conocer la estructura del orden normativo y ello es ya otra cosa porque es otra su objeto, otros sus recursos técnicos. Junto a las ciencias de las normas jurídicas lo cual no implica, por cierto, segregar el derecho de la vida ni las normas de la conducta porque, en primer lugar, el derecho es producido por la vida social que lo requiere para su autorregulación. La vida misma se encarga de que esa segregación no exista y para conseguirlo se sirve de todo, hasta de los propios filósofos del derecho.
Por otra parte, norma y conducta constituyen un continuo ininterrumpido; las normas expresan conductas posibles bajo la forma de una coordinación de facultades y deberes. Nos atrevemos a pensar que no hay en esto mayores complejidades ni misterios. La norma se refiere a posibilidades del comportamiento humano; el de quien no ha cumplido 18 años y vende su casa, el de quien mata a otro.
Cuando el Código Civil define la hipoteca o la patria potestad, cuando la Constitución Política habla de los derechos fundamentales, cuando el Código Penal señala las pernas que han de imponer los jueces en tales o cuales casos, prevén formas posibles de conducta.
Que esto basta para definir inequívocamente el sentido de una norma es algo que concedemos sin vacilación -y de lo cual nos ocuparemos en la próxima sección de este capítulo-pero, es suficiente para comprender la relación entre la norma y los hechos: la norma es un esquema anticipatorio (aunque no predictivo) de modos posibles de relacion entre personas. Puede o no cumplirse la norma; mas aun, puede o no cumplirse en la generalidad de los casos. Su relacion lógica con los hechos es siempre la misma porque su sentido esta dado de antemano y consiste en enunciar unas ciertas modalidades de entrelazamiento posible de conductas, pero este enunciado no es en ningún caso conocimiento, pues no expresa ni lo que es, ni lo que ha sido, ni lo que será; no describe, no recuerda, no predica; la norma simplemente prescribe. Lo que prescribir significa vamos a verlo luego, pero ya podemos comprender que no significa “pensamiento de sí misma con que la conducta se integra”.
Mas, si la norma mienta conducta posible ¿acaso podría describírsela como conocimiento de las posibilidades de la conducta? La norma no seria, entonces, descripción de comportamiento actual, mas si de comportamiento posible “en cuanto lo espejea o representa en su libertad”. Tampoco nos parece aceptable este sesgo que pudiera adoptar la doctrina egologica, pues una norma en cuanto tal, así como no es juicio teorético sobre realidades no lo es tampoco sobre virtualidades. La norma no se ocupa en declarar, como para gozarse en la contemplación intelectual del ser humano, lo que sea posible hacer: lo que hace la norma es enunciar pragmáticamente a cuál de sus posibilidades debe atenerse la conducta de tales o cuales personas en unas circunstancias dadas.
Seria un conocimiento harto precario de la conducta del hombre el que nos darían las normas jurídicas si las interpretáramos como lo hace la teoría egologica, porque las posibilidades de esa conducta son, aun genéricamente hablando, casi infinitas, y las normas se refieren siempre a un genero bien determinado. Que alguien, por ejemplo, promete entregar una cosa a otro: la norma le dice al juez “hágala entregar usted por la fuerza si el agraviado se lo pide en forma”. Evidentemente, las normas no están aquí expresando las posibilidades del comportamiento, porque hay que ver cuantas cosas podría hacer el juez, por ejemplo, ante la petición del demandante: aconsejar al transgresor, amenazarlo, retarlo a duelo, felicitarlo, meterlo en la cárcel; pero no, la norma mienta una sola posibilidad genérica de reacción suya: dictar mandamiento ejecutivo, Es verdad que todo lo demás queda por exclusión admitido en las posibilidades pero, eso no lo sabemos por la norma se funda también en ese conocimiento, se funda en el conocimiento de la libertad y la arbitrariedad del hombre, pero ella, en cuanto norma, no lo declara. La función del pensamiento que expresa no esta en decir como es real o virtualmente la conducta, sino como debe ser en tal caso y ante tales o cuales posibilidades.
De todo esto resulta, en definitiva, que el derecho es pensamiento normativo de conducta, o norma a secas, si se prefiere, pero no de conducta sin más. La conducta como conducta no tiene estructura jurídica sino en cuanto hay regulaciones previsoras que permiten interpretarlas como tal. Hay conducta jurídica, porque hay unos patrones normativos que la definen como tal. Elimínese todo patrón, todo principio, todo esquema anticipatorio, toda norma, en suma, y se queda uno ante puros hechos de acción y reacción intersubjetivos de los cuales podrá hablarse psicológicamente, sociológica o históricamente, mas no jurídicamente. Alguien, por ejemplo, intenta cortar un árbol en la calle; otro se lo impide. Aquí hay conducta en interferencia intersubjetiva y libertad, lo que a Cossio basta para reconocer lo jurídico, pero ¿que concepto de lo jurídico es este que no permite distinguir entre derecho y entuerto, entre lo prohibido y lo permitido? Porque, evidentemente, al prescindir de la norma, empeñándonos en ver en la conducta una suerte de estructura “jurídica” absoluta y en si (como podríamos ver su temporalidad, su libertad o su carácter social), lo único que podemos constatar es que alguien intenta hacer algo y otro impedírselo; no tenemos medio de conocer lo licito ni lo ilícito, ni de saber como orientar lícitamente el desarrollo futuro de esta relacion intersubjetiva así iniciada.
El jurista argentino ha puesto su pensamiento sobre esto en formulas tan inequívocas que no hay riesgo de injusticia en nuestra apreciación de su contrasentido. “Para saber que es derecho y que no lo es-escribe-no necesitamos recurrir a ninguna norma jurídica. Al jurista le basta encontrarse con una conducta en interferencia intersubjetiva, para tener la certeza apodíctica de que se ha encontrado con el objeto propio de su interés teorético; la basta que a la conducta haya de considerarla en cuanto a su impedibilidad, para saber a priori que esa conducta es o bien permitida o bien prohibida y que su juicio acerca de la licitud o ilicitud de la misma ha de proceder”. Agrega sensatamente enseguida que, no obstante, el jurista necesita la norma para saber si esa conducta, con ser derecho, es facultad, prestación, entuerto o sanción, pero con este reconocimiento invalida todo lo anterior pues una forma de conducta no es nunca abstractamente jurídica; lo es en concreto, como facultad o deber, como entuerto o sanción. Por eso, porque sepamos a priori que todo conducta puede hallarse o permitida o prohibida, no vamos a decir que estamos ante un objeto jurídico. Solo hay objeto jurídico cuando tenemos a la vista una conducta concreta puesta en relacion con un orden normativo también concreto.
Concedamos, sin embargo, a la egologica este punto y admitamos con ella que basta considerar una conducta en cuanto a su impedibilidad abstracta para tener a la vista el objeto jurídico. ¿Es que acaso no opera aquí la norma? En esto reside el yerro fundamental de Cossio. El concepto de “impedibilidad” es un concepto normativo, si es concepto de jurista. El mero hecho de que alguien impida, sin norma facultativa, la conducta de otro, tiene interés psicológico, sociológico o histórico, mas no jurídico; solo tiene carácter jurídico la impedibilidad de una conducta prevista como facultad o como entuerto por una norma. Y así, cuando Cossio explica que basta al jurista considerar una conducta es o bien permitida o bien prohibida, pasa de contrabando la idea de norma en la idea de impedibilidad, porque impedibilidad jurídica quiere decir simplemente, “susceptible de ser impedido por una norma”.
Sera, por consiguiente, en el mundo del pensamiento normativo en donde habremos de aprehender la esencia del derecho. La pregunta por el ser del derecho tiene que partir de la pregunta por el ser de las normas jurídicas.